DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E TEXTURA ABERTA DO DIREITO NA FILOSOFIA DE H. HART

INTRODUÇÃO: Diante do cenário do positivismo jurídico, onde o direito é a norma escrita, e do giro pragmático da filosofia da linguagem, explicitam-se problemas em relação as lacunas do direito em que Hart estabelece seus conceitos de “textura aberta” e “discricionariedade” a fim de solucioná-los. OBJETIVOS: identificar de que forma a filosofia da linguagem de Wittgenstein, em especial o conceito de “jogos de linguagem”, compõe a teoria de Hart em relação à “textura aberta do direito”, aos problemas das lacunas no direito positivo e sobre a discricionariedade judicial. MATERIAIS E MÉTODO: nesta pesquisa utilizou-se o método bibliográfico, tendo como leitura base o livro O Conceito de Direito de H. Hart, além das influências utilizadas pelo autor como Kelsen e Wittgenstein. Foram também estudados autores como Dworkin, Hegel, Bobbio e diferente literatura secundária a fim de comparar as relações entre discricionariedade, textura aberta e o papel atribuído à linguagem. RESULTADOS: com esta pesquisa, foi possível estabelecer que o conceito de “jogos de linguagem” advindos de Wittgenstein foram essenciais na medida em que determinaram a explicação pela qual se dá o problema das lacunas no direito, pois este possui uma “textura aberta” onde é possível várias interpretações sobre a mesma norma, sendo assim, necessário estabelecer a ideia de discricionariedade judicial nos “hard cases”. CONSIDERAÇÕES FINAIS: Desta forma, a partir das pesquisas deste trabalho, que Hart se utiliza da teoria da linguagem de Wittgenstein para explicar e apresentar sua solução sobre o problema das lacunas do direito, problema esse apresentado dentro do direito positivo estabelecido principalmente por Kelsen, e entende que a discricionariedade judicial resolveria os problemas.

PALAVRAS-CHAVE: Textura aberta do direito; Discricionariedade judicial; Jogos de linguagem; Herbert Hart; Wittgenstein.